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略谈防范律师见证风险

作者:admin时间:2012-08-06 来源:北京离婚律师网

  尽管我国现有法律尚未对律师见证业务作出明确规定,但实践中律师见证已日渐增多,特别是在涉外经济活动以及当下非常热门的房地产交易活动中,律师见证已逐渐成为一项新兴的业务活动。但大多数人对律师见证的内容、形式和效果并不了解,甚至部分律师对律师见证中律师具体要尽到哪些职责义务也不是很清楚。

  律师见证是由作为法律专业人士的律师接受当事人的委托,就有关的法律行为或法律事实的真实性和合法性进行审查、确认的一种律师业务类型。律师见证要达到两个目标:一、见证某一法律行为或法律事实的真实性;二、见证某一法律行为或法律事实的合法性。在确认达到上述两个目标的前提下,律师可以向当事人出具律师见证书。由于律师见证书是律师对见证事项进行严格审查后作出的,当事人居于对专业人士的信任,一般都会对被见证了的事项产生合理信赖的心理。在见证事项出现法律纠纷或法律纠纷涉及到见证事项时,当事人往往直接以律师见证书为证据,证明见证事项的真实性和合法性。

  但律师见证毕竟不同于公证,法律并没有赋予律师见证如公证一般具有法定的证据效力。从法律属性上看,律师见证应当归属于“人证”或“私证”。律师见证在法律上仅作为一般的证据,即“必须查证属实,才能作为认定事实的根据”。这就有可能在当事人的预期心理和实际结果之间产生一个差距,即当事人居于对律师的信赖而信赖的律师见证结论,与查证属实的实际情况的差距(包括真实性和合法性方面),这个可能存在的差距就是律师见证风险滋生的温床。律师见证业务看似简单,实则暗藏风险。近两年媒体陆续报道的一些因为律师见证所引发的诉讼,在律师界引起了较大震动,一些律师开始对律师见证业务望而却步。

  如何规避律师见证风险,做到防患于未然?本文现结合近年媒体披露的几则案例,谈谈这方面的问题。

  首先,律师见证应当严格核查当事人的资格。

  2001年9月1日,上海汝林公司的曹××以公司的名义向周先生借款65万元,品森公司常务副董事长兼总经理陈××代表品森公司为汝林公司进行担保,上海某律师事务所陈律师为借款合同进行见证。合同约定,合同经三方签字盖章并经律师见证后即生效。陈律师审查了曹××提交的汝林公司营业执照、法定代表人证明、授权委托书以及曹××本人的身份证复印件,出借方周先生提交的身份证复印件,担保方陈××代表品森公司出具的营业执照、授权委托书。因陈××没有提交身份证复印件,陈律师没有出具律师见证书,但在借款合同的见证律师一栏加盖了律师章。出借方周先生据此向曹××移交了款项,曹××拿到借款后不久消失,经查汝林公司早已被吊销营业执照,陈××提交的品森公司的授权委托书所盖的公司印章是伪造的。万般无奈,周先生将陈律师所在的律师事务所告上法庭。上海市浦东新区人民法院一审判决该律师事务所赔偿受害当事人人民币49万余元。

  该案中,见证律师在对合同各方当事人的身份进行调查和认证时,没有主动去查明当事人的真实身份,仅仅以当事人自行提供的材料作为认定主体资格的依据,结果对汝林公司早在2000年就被吊销营业执照以及陈××作为品森公司虚假委托代理人身份等事实根本没有审核出来,以致给当事人周先生造成了重大损失。该案带给我们的思考是沉重的。作为见证律师,不能仅依赖当事人提供的书面材料,而应当对当事人提供的书面材料进行全面核实。就当事人的资格来说,应当查明自然人或法人的真实身份,其权利能力和行为能力;代理人的代理资格、代理权限;当事人的资信状况、履约能力以及合同履行的可行性。对企业来说,应当调查企业的工商登记、税务登记、外贸许可、特许经营、产品标准、专利商标等等,对相关证据和材料,还应当到有关部门进行必要的核实。

  其次,律师见证应当谨慎审查见证事项的合法性。

  前面我们已经谈到,律师见证的目标之一就是见证某一法律行为或法律事实的合法性,因此律师见证必须对见证事项的合法性进行审查。2003年10月,深圳市福田区人民法院判决何女士与深圳某房地产公司签订的《商品房买卖合同》无效。何女士大惑不解,一份经过律师见证的合同竟然无效?原来,深圳某房地产公司在与深圳市国土规划局签订的土地使用权转让合同中就明确规定,开发商所建住宅不得作为商品房进行转让和出售,何女士购买的房屋正属于开发商所建的这批住宅。按理说,何女士委托的律师应当对何女士签订的《商品房买卖合同》的有效性作出“见证”,但他却没有。事后该律师事务所辩解说,律师所做的见证是行为见证,律师只对何女士与某房地产公司在合同上签字及盖章的真实性做见证,并不对所签合同的内容作见证。如果是这样的话,律师做为法律人士的专业属性就不能得到体现。律师见证之所以不同于一般人的的作证,就在于见证律师还担负着对见证事项合法性审查的义务。由于该律师没有对何女士合同的有效性进行审查导致合同无效,何女士表示要就自己受到的损失要求该律师事务所赔偿。

  第三、律师见证应当严格审查见证事项的真实性。

  2001年某月,广东某装饰工程公司与深某商贸公司洽谈某大楼的装修工程。两公司决定共同委托广东某律师事务所为双方签订“工程合同”进行见证。合同签订后,深某商贸公司一直没有履行约定义务。经查,该公司见证时提交的地址和地话都是假的,所谓的装修工程更是子虚乌有。装饰工程公司居于对律师见证的信赖而与深某商贸公司签订合同,然而“见证律师”(事后查明是该律师所的实习生)并没有为装饰工程公司把好关,连基本的见证事项的真实性都没有审查出来,这不能不说是一种严重的过失,而该律师所放任实习生独立办理律师业务,也具有不可逃脱的责任。后广东省司法厅对该律师事务所作出了严肃处理。

  在从事合同见证业务时,律师除了要查明当事人提交材料的真实性外,还应当确定当事人的意思表示是否真实、明确,是否存在因欺诈、胁迫、乘人之危,使对方当事人作出违背真实意思的表示的情况,当事人是否存在重大误解的情况等。基于这种考虑,2003年5月广东省司法厅下发了《关于规范我省律师从事合同见证业务的通知》,《通知》规定:“禁止律师事务所和律师办理涉及带欺诈成份或非法集资性质的所谓建筑工程承包合同、代养(加工)回购合同、购(传)销合同以及认购权益卡、会员卡为名集资合同的法律见证业务。”

  第四、见证律师在出具律师见证书之前,应当逐一核查见证材料是否完全符合法律规定的形式要件。

  前面我们谈的更多的是审查见证事项的实质要件,但如果仅关注实质要件,而忽略了法定的形式要件,则难免会百密一疏,酿成惨重后果。2004年1月北京市东城区人民法院的一起判决发人深省。廖老汉与小女儿廖某在一起共同生活。廖老汉单位出售房改房时,小女儿出资,廖老汉以自己的名义买下了他们居住多年的三居室房子。为了使这套住房不致在日后引发子女之间的继承纠纷,廖老汉与小女儿廖某合计,决定请律师来作遗嘱见证。两位律师为廖老汉作了谈话笔录,廖老汉则在谈话笔录上签了字,但没有在两位律师所作的遗嘱上签名。廖老汉去世后,子女们围绕这套住房打了一场官司,结果小女儿廖某败诉,原因是廖某虽持有经律师见证的遗嘱,但因该遗嘱缺少遗嘱人的签名,不符合代书遗嘱的法定形式,因而被法院认定为无效遗嘱。廖某一怒之下,将两名律师所在的律师事务所诉至法院,该律师事务所为此付出了20多万元的经济损失。按说两名律师不应该犯这样的错误,他们清楚要让廖老汉在谈话笔录上签字,却忘了让他在遗嘱上签名,结果导致遗嘱无效。如果两名律师在作出律师见证结论之前,能逐一核实见证材料是否完全具备法律所规定的要件的话,这样的疏漏是不难被排除掉的。

  除以上四点需要高度谨慎之外,律师从事见证业务还应当遵寻回避原则,尽量不为自己的亲友作见证;遵寻公平原则,但对合同中弱势一方或一般消费者的利益应依法维护;遵寻对法律规定的强制公证的行为不予见证的原则等等,在此不一一赘述。总之,律师从事见证业务,应当勤勉尽责、谨慎审查,以专业的角度判别见证事项的真实性和合法性。  

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